《广告法》分别在第五十五条第三款、五十八条第三款中设定了“暂停广告发布业务”的行政处罚罚种,因为在法律条文中表述为对情节严重的广告违法行为当事人,处广告费用相应倍数的罚款外,“并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布证件。” 由此出现了问题——工商部门是否有权作出“暂停广告发布业务”处罚决定?

    首先,从法律条文的明确规定“由有关部门暂停广告发布业务”来看,《广告法》第五十五条第三款、五十八条第三款似乎并未明确授权工商部门适用“暂停广告发布业务”行政处罚罚种。因此根据《广告法》第六条“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作,国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作,县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”及其他相关条文规定来看,《广告法》是于“有关部门”之外专门规定了“工商部门”的职责,因而《广告法》中的“有关部门”应当不包含工商部门,否则就逻辑混乱了,《广告法》的相对人及执法人员无法确定究竟应当由谁来执行《广告法》的相应条款规定了。笔者曾在《如何理解〈广告法〉中的“有关部门”?》一文中就此问题做过详细阐述,这里不再赘述。

    其次,从“并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布证件。”这段文字上分析,如果将“有关部门”扩张解释为包含工商部门,可能解决了工商部门适用“暂停广告发布业务”这一罚种问题,但马上带来了“有关部门”也可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件了,因为假如“有关部门”包含工商部门之后,这里的“暂停广告发布业务”、“吊销营业执照”、“吊销广告发布证件”就成了三个用顿号区隔的并列罚种选项,有权作出“暂停广告发布业务”的机关,也就有权作出“吊销营业执照”、“吊销广告发布证件”决定了,这显然与《行政许可法》等有关法律行政法规及法理规定的行政许可的撤销、吊销应当由作出行政许可的机关决定的原则相违背了。

    第三、《广告法》第五十五条第三款规定“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”第五十八条第三款规定“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”这二个条款都已经明确这里的行政处罚实施主体为“工商行政管理部门”,只是在情节严重情形下,由工商部门实施加重罚款处罚时,“并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”这里的“吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”的处罚实施主体已经在前述明确为“工商行政管理部门”,无须再予赘述了,因为整个第三款仅是一句长句,之间是用分号区隔的,显然语义未尽;这里的“并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”正确的理解应该是“有关部门暂停广告发布业务”、“吊销营业执照”、“吊销广告发布登记证件”三者构成并列选项。

    基于上述的分析,笔者认为《广告法》第五十五条第三款、第五十八条第三款中的“有关部门”依然不能包含工商部门。但这二个条款中的“有关部门”不能包含工商部门是否就意味着工商部门不能适用“暂停广告发布业务”罚种呐?答案同样也是否定的,因为:

    一、1994年颁布的《广告法》规定:“第三十七条违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”、 第三十九条  发布广告违反本法第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”、“第四十一条  违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定,发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的,或者违反本法第三十一条规定发布广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。”这三个条文都明确规定由“广告监督管理机关”即工商部门实施“依法停止其广告业务”的。所以从历史渊源上看,工商部门作为广告监督管理机关是有权实施停止广告业务这一罚种的,且修订之前是作为广告监督管理机关的专属处罚种类的,虽然修订后的《广告法》将原来的“依法停止其广告业务”修改为“暂停广告发布业务”,但其作为限制广告主体的广告发布行为资格的处罚性质没有改变。

    二、对于从事广告经营发布业务的企业及媒体单位来说,工商部门有权吊销其营业执照或者广告发布登记证件,这个吊销是永久剥夺广告经营发布资格的处罚,其惩罚程度明显严厉于“暂停广告发布业务”。虽然《广告法》第五十五条第三款、第五十八条第三款没有明文规定工商部门可以适用“暂停广告发布业务”罚种,仅是明确“可以由有关部门暂停广告发布业务”,但根据当然解释的“举重以明轻”规则,作为“主管广告监督管理工作”的工商部门当然拥有比“吊销营业执照、广告发布登记证件”惩罚程度轻的多的“暂停广告发布业务”的适用资格。并且如果工商部门不拥有适用“暂停广告发布业务”处罚权,一遇到《广告法》规定的严重违法情形,就只能吊销营业执照或者广告发布登记证件,终止广告经营发布主体的广告经营发布资格,这既不完全符合《行政处罚法》规定的行政处罚与教育相结合原则,也不符合市场经济鼓励交易的原则。

    根据对《广告法》相关条文的历史解释与当然解释,明确得出工商部门享有“暂停广告发布业务”这一罚种的适用权,但对于实践中如何适用“暂停广告发布业务”这一罚种,目前尚无权威解释与指导,需要一线广告监管执法人员在实践中探讨摸索,笔者搜索到《国家工商行政管理总局关于印发〈停止广告主、广告经营者、广告发布者广告业务实施意见〉的通知》,虽然该文件已经工商办字〔2016〕98公告明文废止,但其中的一些规定还是值得借鉴参考的,特予附后,供参考。


 

附:

国家工商行政管理总局关于印发《停止广告主、广告经营者、广告发布者广告业务实施意见》的通知

工商广字【2006】220

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:

现将《停止广告主、广告经营者、广告发布者广告业务实施意见》发给你们,请遵照执行。

                       ○○六年十一月二十四日

停止广告主、广告经营者、广告发布者广告业务实施意见

  为加强对广告活动主体的监督管理,依法规范广告主、广告经营者、广告发布者的行为,建立健全广告市场退出机制,现就执行《广告法》第三十七条、第三十九条、第四十一条关于停止广告业务的规定,制定本实施意见:

  一、停止广告主、广告经营者、广告发布者广告业务包括:

  (一)暂停广告主部分商品、服务的广告发布。

  (二)暂停广告经营者部分或者全部商品、服务的广告设计、制作、代理业务;取消广告经营者的广告经营资格。

  (三)暂停广告发布者部分或者全部商品、服务的广告发布业务;取消广告发布者的广告发布资格。

  本条所称“商品、服务的广告”包括直接或者间接推销商品、服务的广告;“部分商品、服务”可以是违法广告推介的具体商品、服务,也可以是违法广告推介的商品、服务的类别。

  二、广告主、广告经营者、广告发布者有下列情形之一的,工商行政管理机关可依照《广告法》第三十七条、第三十九条、第四十一条规定停止其广告业务:

  (一)利用广告对商品或者服务作虚假宣传,违法所得数额在五万元以上的;

  (二)利用广告对商品或者服务作虚假宣传,给消费者造成的直接经济损失数额在二十万元以上的;

  (三)利用广告对商品或者服务作虚假宣传,造成人身伤害或者财产损失等严重后果的;

  (四)利用广告对商品或者服务作虚假宣传,造成严重损害社会公共利益、或者严重扰乱市场竞争秩序等严重后果的;

  (五)违反《广告法》第七条第二款规定发布广告,造成严重损害社会公共利益或者严重扰乱社会公共秩序或市场竞争秩序等严重后果的;

  (六)违反《广告法》第十四条至第十七条、第十九条规定发布广告,造成人身伤害或者财产损失等严重后果的;

  (七)违反同一法律款项被依照《广告法》第三十七条、第三十九条、第四十一条规定处罚后,在一年内又实施违反同一法律款项的违法行为的。

  三、暂停广告主部分商品、服务广告发布的处罚决定,可以由广告发布地县级以上工商行政管理机关作出,也可以由有管辖权的上级机关交由下级机关(包括广告违法行为发生地工商行政管理机关和广告主所在地工商行政管理机关)作出。

  广告发布地工商行政管理机关可以在其辖区内暂停广告主部分商品、服务的广告发布。对上级机关交办的案件,办案机关可以在交办机关的管辖区域内暂停广告主的广告发布。

  办案机关在作出暂停广告主广告发布的处罚决定后,应当将案件材料报送上级机关备案。

  四、停止广播电台、电视台、报刊出版单位及事业单位的广告业务,停止固定形式印刷品广告业务的处罚决定,分别由核发《广告经营许可证》、《固定形式印刷品广告登记证》的工商行政管理机关作出。停止其他广告经营者、广告发布者广告业务的处罚决定,由核发企业营业执照的工商行政管理机关作出。办案机关与上述机关不是同一机关的,处罚决定按有关规定作出。

  工商行政管理机关应当告知被取消广告经营、发布资格的广播电台、电视台、报刊出版单位及事业单位,固定形式印刷品广告发布单位,依法缴销《广告经营许可证》、《固定形式印刷品广告登记证》或者办理《广告经营许可证》变更手续;告知被取消广告经营、发布资格的企业,应当依法办理企业经营范围变更登记或者企业注销登记。

  五、作出停止广告业务处罚之前,处罚机关应当依法告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,处罚机关应当依法组织听证。

  暂停广告业务期限不超过6个月。停止广告业务的具体起止时间应当在处罚决定书中载明。

  对已经送达当事人的停止广告业务的处罚决定,工商行政管理机关应当予以公告。

  六、被取消广告经营、发布资格后,广告经营者、广告发布者仍从事广告经营、发布活动的,由工商行政管理机关依法查处。


联系地址:内蒙古自治区国家大学科技园12号楼一楼 邮编:010050
主办单位:中共呼和浩特市新城区委员会
     呼和浩特市新城区人民政府
承办单位:呼和浩特市新城区市场监督管理局
蒙ICP备15000254号 访问人数:359645人次